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Julio de 2012

Ley 1558 de 2012

1 Impuesto sobre la renta

Mediante la Ley 1558 de 2012 se realizan diversas modificaciones a la Ley General del Turismo

Desde el punto de vista tributario y legal, la Ley 1558 de 2012 contiene los siguientes aspectos de interés, entre otros:

 

  • Desde el punto de vista de los incentivos tributarios, se establece que únicamente los prestadores de servicios turísticos debidamente inscritos en el Registro Nacional de Turismo podrán ser beneficiarios de los incentivos tributarios y fiscales consagrados a su favor en disposiciones de orden nacional, departamental, distrital o municipal y que tenga por fin estimular, apoyar o promover la actividad turística. La omisión de la actualización del Registro Nacional de Turismo, así como el incumplimiento en el pago de la contribución parafiscal, suspenderá el incentivo tributario correspondiente al año fiscal en el cual se presente la omisión o incumplimiento.

 

  • Frente a la contribución parafiscal para la promoción del turismo, se incluyen 3 nuevos aportantes, estableciendo que las entidades obligadas al pago de la contribución, son las siguientes:

 

  1. Los hoteles, centros vacacionales y servicios de alojamiento prestados por clubes sociales.
  1. Las viviendas dedicadas ocasionalmente al uso turístico o viviendas turísticas, y otros tipos de hospedaje no permanente, excluidos los establecimientos que prestan el servicio de alojamiento por horas.
  1. Las agencias de viajes y turismo, agencias mayoristas y las agencias operadoras.
  1. Las oficinas de representaciones turísticas.
  1. Las empresas dedicadas a la operación de actividades de turismo de naturaleza o aventura, tales como canotaje, balsaje, espeleología, escalada, parapente, canopy, buceo y deportes náuticos en general.
  1. Los operadores profesionales de congresos, ferias y convenciones, excepto las universidades e instituciones de educación superior y los medios de comunicación que realicen actividades de esta naturaleza cuando su objeto o tema sea afín a su misión.
  1. Los arrendadores de vehículos para turismo nacional e internacional.
  1. Los usuarios operadores, desarrolladores e industriales en zonas francas turísticas.
  1. Las empresas comercializadoras de proyectos de tiempo compartido y multipropiedad.
  1. Los bares y restaurantes turísticos clasificados como tal, de acuerdo a resolución emanada del Ministerio de comercio, industria y turismo.
  1. Los centros terapéuticos o balnearios que utilizan con fines terapéuticos aguas, minero-medicinales, tratamientos termales u otros medios físicos naturales.
  1. Las empresas captadoras de ahorro para viajes y de servicios turísticos prepagados.
  1. Los parques temáticos.
  1. Los concesionarios de aeropuertos y carreteras
  1. Las empresas de transporte de pasajeros: aéreas y terrestres, excepto el transporte urbano y el que opera dentro de áreas metropolitanas o ciudades dormitorio.
  1. Las empresas de transporte terrestre automotor especializado, las empresas operadoras de chivas y otros vehículos automotores que presten servicio de transporte turístico.
  1. Los concesionarios de servicios turísticos en parques nacionales que presten servicios diferentes a los señalados en este artículo.
  1. Los centros de convenciones.
  1. Las empresas de seguros de viaje y de asistencia médica en viaje.
  1. Las sociedades portuarias, marinas o puertos turísticos, por concepto de la operación de muelles turísticos.
  1. Los establecimientos del comercio ubicados en las terminales de transporte de pasajeros terrestre, aéreo y marítimo.
  1. Las empresas operadoras de proyectos de tiempo compartido y multipropiedad.
  1. Las empresas asociativas de redes de vendedores multinivel de servicios turísticos.
  1. Los guías de turismo.

 

  • Tratándose de los concesionarios de carreteras, la liquidación de la contribución se hará con base en los recaudos de derechos y tasas por el paso de vehículos para el transporte público y privado de pasajeros; y en el caso de los concesionarios de aeropuertos, con base en los recaudos de derechos y tasas por la utilización de sus servicios e instalaciones por parte de aeronaves para el transporte de pasajeros y por los mismos pasajeros.

 

  • Por otra parte, se establece que los Guías de Turismo pagarán anualmente por concepto de contribución parafiscal, el veinte por ciento del salario mínimo legal mensual vigente en el año de su causación.

 

  • Ahora, para los efectos tributarios o fiscales de la ley del turismo, se considera que prestan los servicios de vivienda turística las personas naturales o jurídicas cuya actividad sea la de arrendar o subarrendar por periodos inferiores a 30 días con o sin servicios complementarios, bienes raíces de su propiedad o de terceros o realizar labores de intermediación entre arrendadores y arrendatarios para arrendar inmuebles en las condiciones antes señaladas. Se presume que quien aparezca arrendando en un mismo municipio o distrito más de cinco inmuebles de su propiedad o de terceros por periodos inferiores a 30 días es prestador turístico.

 

  • Frente al Registro Nacional de Turismo, se dispone que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo delegará en las Cámaras de Comercio el registro nacional de turismo, en el cual deberán inscribirse todos los prestadores de servicios turísticos contemplados en el artículo 12 de la Ley 1101 de 2006. En este punto, se establece que la obtención del registro será requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de los establecimientos turísticos.

 

  • Las cámaras de comercio, para los fines señalados en el punto anterior, deberán garantizar un registro único nacional, verificar los requisitos previos a la inscripción o renovación del registro y disponer de un sistema de información en línea para el Ministerio de Comercio, industria y turismo.

 

  • Se establece que el Ministerio de Comercio, Industria y turismo, establecerá las condiciones y requisitos necesarios para la inscripción y actualización del registro nacional de turismo y las demás condiciones para el ejercicio de la función por parte de las cámaras de comercio. Del mismo modo, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo procederá a la suspensión automática del Registro Nacional de Turismo de los prestadores de servicios turísticos que no lo actualicen anualmente dentro de las fechas señaladas en la reglamentación y sancionará a quienes estén prestando el servicio sin estar registrados. Durante el tiempo de suspensión del Registro, el prestador no podrá ejercer la actividad.

 

  • Se dispone que el Ministerio de Comercio, Industria y turismo solicitará a las Alcaldías Distritales y municipales el cierre temporal inmediato de los establecimientos turísticos hasta tanto los prestadores acrediten estar inscritos en el registro nacional de turismo o hayan cumplido con la actualización de la inscripción. Para el levantamiento de la medida aquí prevista, las autoridades distritales y municipales deberán verificar ante la respectiva cámara de comercio o el Ministerio de Comercio, que el prestador de servicios turísticos ha cumplido con su deber de actualizar el Registro Nacional de Turismo, o la respectiva inscripción.

 

  • Por otra parte, se establece que es obligación de los administradores de los inmuebles sometidos al régimen de propiedad horizontal en los cuales se preste el servicio de vivienda turística, reportar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la prestación de tal tipo de servicios en los inmuebles de la propiedad horizontal que administra, cuando estos no estén autorizados por los reglamentos para dicha destinación, o no se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Turismo.

 

2. Impuesto de industria y comercio (ICA)

 

2.1 Mediante la Ley 1559 de 2012, se establece la base gravable del impuesto de industria y comercio, para los distribuidores de productos gravados con el impuesto al consumo

 

  • Se dispone que la base gravable del impuesto de Industria y Comercio de los distribuidores de productos gravados con el impuesto al consumo, serán los ingresos brutos, entendiendo por estos el valor de los ingresos por venta de los productos, además de los otros ingresos gravables que perciban, de acuerdo con las normas vigentes, sin incluir el valor de los impuestos al consumo que les sean facturados directamente por los productores o por los importadores correspondientes a la facturación del distribuidor en el mismo período.

 

3. Asuntos Legales


3.1 Mediante el Decreto 1440 de 2012, se promulga el Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre Colombia y los Estados AELC (Principado de Liechtenstein y la Confederación Suiza)

 

  • Considerando que la Confederación Suiza cumplió con los requisitos previstos por su legislación dentro del ámbito de la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC) para la entrada en vigencia del “Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC”, y que el Principado de Liechtenstein cumplió con los mismos requisitos previstos por su legislación; adicionalmente, teniendo en cuenta que la República de Colombia ha dado cumplimiento a los requisitos para la vigencia del tratado internacional, y que de conformidad con lo anterior, el “Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y los Estados AELC”, entró en vigor el 1 de julio de 2011; se procede a promulgar el referido tratado internacional.

 

3.2 Mediante Decreto 1439 de 2012 se promulga el Acuerdo de Libre Comercio suscrito entre Colombia y Canadá


  • Teniendo en cuenta que mediante Nota Diplomática DIAJI.GTAJI No 17606 de fecha 6 de abril de 2011, la República de Colombia notificó al Gobierno de Canadá el cumplimiento de los procedimientos exigidos por la Constitución Política de 1991 para la entrada en vigor del tratado internacional; y que mediante Notas JLI-109-2011 de fecha 27 de mayo de 2011 y JLI-121-2011 de fecha 16 de junio de 2011, el Gobierno de Canadá  comunicó el cumplimiento de sus disposiciones legales internas para la entrada en vigor del referido tratado internacional; y que de conformidad con lo anterior, el “Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y Canadá”, entró en vigor el 15 de agosto de 2011, se procede a promulgar el referido tratado internacional.

 

3.3 Mediante Decreto 1437 de 2012 se promulga el Acuerdo para la Promoción y Protección de Inversiones, suscrito entre Colombia e India


  • Considerando que mediante Nota Verbal No. 26/9/2000-IC de fecha 18 de octubre de 2010, el Gobierno de la República de la India comunicó que ha cumplido con sus disposiciones legales internas para la entrada en vigor del tratado internacional; y que mediante Nota Diplomática DIAJ 1. GTAJI No. 23180 de fecha 16 de abril de 2012, la República de Colombia notificó el cumplimiento de los procedimientos exigidos por la Constitución Política de 1991 para la entrada en vigor del referido instrumento internacional; y que de conformidad con lo anterior, el “Acuerdo para la promoción y protección de inversiones entre la República de Colombia y la República de la India”, entró en vigor el 2 de julio de 2012, se procede a promulgar el referido tratado internacional.

 

CONCEPTOS DIAN

1 Impuesto sobre la renta


1.1 La DIAN considera que cuando una sociedad española (participe inactivo) aporta un intangible a un contrato de cuentas participación para desarrollar una actividad empresarial en Colombia, la sociedad española tiene un establecimiento permanente en Colombia, según lo previsto por el Convenio para Evitar la Doble Imposición vigente entre España y Colombia (Oficio 036046 de 2012)

  • Se le consulta a la DIAN, a la luz del Convenio para Evitar la Doble Imposición celebrado ente la República de Colombia y el Reino de España (en adelante CDI), cuál es el tratamiento tributario aplicable a una sociedad con residencia en España que percibe utilidades en su calidad de socio oculto de un contrato de cuentas en participación, al que ha aportado un intangible.

 

  • Al respecto, la Administración considera que según el artículo 7 del CDI, las rentas generadas por las actividades económicas de una empresa solo pueden ser gravadas por el Estado de residencia de dicha empresa. La excepción a esta regla es la realización de actividades por parte de una empresa de un Estado contratante en el otro Estado – Estado de la fuente – a través de un Establecimiento Permanente situado allí. En tal caso, podrán ser gravadas en el Estado donde se generaron – Estado de la fuente –, pero solo en la medida en que sean imputables al establecimiento permanente situado allí. A su turno, manifiesta la DIAN que el artículo 5 del Convenio define el concepto de establecimiento permanente como “un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad”.
  • Por otra parte, según los supuestos proporcionados por el consultante, la sociedad con residencia en España aportará una propiedad intelectual (plataforma de sistemas y software); la sucursal de sociedad extranjera aportará las máquinas tragamonedas, y la sociedad colombiana aportará su know-how en el negocio de casinos. Se tiene entonces por la DIAN, que la sociedad con residencia en España aportará propiedad intelectual para ser explotada en locales o casinos en Colombia.

 

  • A su vez, la DIAN entiende que la ubicación o lugar en donde se realiza la actividad de explotación del intangible por parte de la empresa Española, esto es, casinos en Colombia, constituye un lugar fijo en los términos del artículo 5 del referido Convenio, en criterio de la Administración.
  • Ahora, con respecto a la siguiente condición implícita en la definición de establecimiento permanente, referente al grado de permanencia del lugar fijo de negocios, la DIAN entiende que debe atenderse al objeto de la actividad desarrollada por las empresas involucradas de acuerdo a lo pactado por ellas en el contrato de cuentas en participación. Conforme con lo manifestado por el peticionario, la actividad realizada por los participes en el contrato de cuentas en participación es la explotación de maquinas tragamonedas en Colombia, en casinos ubicados en Colombia.

 

  • En el caso bajo estudio, la DIAN entiende que la actividad de “explotación conjunta del negocio de máquinas tragamonedas en Colombia”, tiene un grado de permanencia en el tiempo, pues se trata de la realización de una actividad empresarial de manera indeterminada en un lugar fijo en el territorio colombiano, cumpliéndose así con la condición de permanencia requerida para la existencia de un establecimiento permanente.
  • Así las cosas, la Administración considera que partiendo del supuesto planteado por el peticionario, en el cual se aporta un intangible a un contrato de cuentas en participación, se debe evaluar el grado y naturaleza de la participación del aportante del intangible en el contrato, con el fin de determinar si se trata del simple uso de equipos o intangibles por terceros, caso en el cual procederá la aplicación de otros artículos del convenio, o si se está en presencia de la realización de actividades empresariales.

 

  • En este punto, la DIAN entiende que la esencia económica del contrato de cuentas en participación consiste en la explotación en común de una actividad o empresa, en la cual uno de los participes actúa en calidad de gestor o administrador de esa empresa con el fin de repartir los beneficios de la misma en función de los aportes realizados o, en otras palabras, la organización entre varios entes de una actividad específica para la producción, transformación, circulación o prestación de servicios. En consecuencia, se considera que cada uno de los participes en el contrato de cuentas en participación realiza toda o una parte de su actividad empresarial, la cual es administrada o ejecutada por el socio gestor.

 

  • Acudiendo a los comentarios de la OCDE sobre el modelo de convenio para evitar la doble imposición, la DIAN entiende que cuando una empresa de un Estado contratante a través de un lugar fijo de negocios mantenido en el otro Estado cede o alquila a terceros activos materiales — como instalaciones, equipos industriales, comerciales o científicos, inmuebles — o activos inmateriales — como patentes, procedimientos de fabricación o activos similares — esta actividad conferirá, en general, al lugar de negocios el carácter de establecimiento permanente. En consideración a lo anterior, la DIAN considera que el vínculo jurídico y económico asociado a la cesión del intangible va mas allá de permitir el simple uso del mismo, involucrando la “explotación conjunta del negocio de máquinas tragamonedas en Colombia” realizada en ejecución de un contrato de cuentas en participación.

 

  • En consecuencia, en criterio de la DIAN, en el caso planteado se dan las condiciones de existencia de un establecimiento permanente pues se está en presencia de la realización de una actividad empresarial por parte de la empresa española aportante del intangible en el contrato de cuentas en participación, en un lugar fijo y con carácter de permanencia, por lo que -son aplicables las disposiciones de los artículos 5 y 7 del CDI.

 

1.2 La Administración realiza diversas precisiones respecto del tratamiento tributario de los intereses dentro del Convenio para Evitar la Doble Imposición vigente entre Colombia y Suiza (Oficio 036045 de 2012)

 

  • Se le consulta a la DIAN si en virtud de lo establecido en el convenio celebrado entre la República de Colombia y la Confederación Suiza para evitar la doble imposición (en adelante CDI), aprobado mediante la Ley 1344 de 2009, los intereses pagados a una sociedad vinculada con residencia en Suiza por préstamos de que trata la Resolución 5 del 20 de octubre de 2011 y la Resolución DCIN 83 de la misma fecha del Banco de la República son deducibles, y si sobre los mismos intereses es aplicable lo establecido en el artículo 11 del CDI. De igual manera, se cita el artículo 85 del Estatuto Tributario.

 

  • Previamente, la Administración aclara que el CDI entre Colombia y Suiza, fue promulgado junto con su Protocolo, mediante Decreto 469 publicado en el Diario Oficial No 48364 del 6 de marzo de 2012. Este convenio entró en vigor a partir del 11 de septiembre de 2011 y sus disposiciones tienen efecto a partir del 1 de enero de 2012.

 

  • La DIAN observa entonces que los cambios introducidos al régimen cambiario, se refieren de manera general a diversas operaciones cambiarias dentro de las cuales se pueden encontrar algunas que de manera específica regula el CDI. Por tal razón, con el objeto de determinar en que casos procede o no la aplicación del Convenio, debe atenderse a su texto, tomando en consideración las condiciones allí señaladas.

 

  • Ahora, conforme con al texto del CDI, la Administración considera que si se trata de pago de intereses generados por las operaciones taxativamente enunciadas en el Convenio, efectuado por parte de un deudor residente en Colombia a un acreedor residente en la Confederación Suiza y se cumpla con las condiciones y calidades allí señaladas, esto es, que el acreedor sea el beneficiario efectivo de tales intereses, que sea una institución de crédito, que se trate de operaciones realizadas por intermedio de corporaciones financieras y bancos constituidos conforme con las leyes colombianas, el Estado como beneficiario etc., al momento de efectuar el pago no será procedente practicar retención en la fuente, pues tales intereses únicamente son gravados en el Estado contratante de residencia del acreedor - residente suizo -, y no en Colombia, Estado de residencia del deudor.

 

  • Por otra parte, la DIAN entiende que en virtud del principio de “no discriminación” establecido en el CDI, los intereses pagados por un residente en Colombia a favor de residente en Suiza son deducibles en las mismas condiciones que si se hubieren pagado a un residente en Colombia. Adicionalmente, no están sometidos a retención cuando en virtud del Convenio deben gravarse únicamente en Suiza. Lo anterior, sin perjuicio de las disposiciones sobre precios de transferencia aplicables a operaciones realizadas con vinculados económicos del exterior contenidas en la legislación Colombiana.

 

  • Finalmente, la Administración considera que el CDI define como residentes a las personas que estén sujetas a imposición en un Estado. De igual manera, se incluye dentro de la definición de residente al mismo Estado y a cualquier subdivisión política o autoridad local. En consecuencia, aquellas personas de un Estado contratante que tengan el carácter de no contribuyentes, no se consideran como residentes para efectos de la aplicación del Convenio.

 

1.3 La DIAN considera que el beneficio de progresividad en la tarifa del impuesto sobre la renta de que trata la Ley 1429 de 2010, resulta únicamente aplicable respecto de rentas producto de actividades mercantiles (Oficio 035975 de 2012)

 

  • Se le consulta a la Administración, si resulta procedente acogerse a los beneficios de la Ley 1429 de 2010, en el supuesto de que una persona natural venía ejerciendo como profesional del derecho, y luego, con el propósito de los beneficios consagrados por dicha ley, se crea una empresa para continuar ejerciendo dicha actividad profesional.

 

  • La DIAN señala que el Decreto 4910 de 2011 de manera expresa señala que las rentas objeto del beneficio a que se refiere el artículo 4o de la Ley 1429 de 2010, son exclusivamente las rentas relativas a los ingresos operacionales u ordinarios que perciban los contribuyentes que cumplan con todos los requisitos legales y reglamentarios, provenientes del desarrollo de la actividad mercantil, que se perciban a partir del año gravable en que se realice la inscripción en el Registro Mercantil en la correspondiente Cámara de Comercio.

 

  • Del mismo modo, la Administración señala que el Decreto 4910 de 2011 dispone que las rentas relativas a ingresos de origen distinto a los mencionados en el punto anterior, no gozan del beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios. Para el efecto, en todos los casos se deberá llevar contabilidad, y en ella, cuentas separadas en las que se identifiquen los costos y gastos asociados a los ingresos y rentas objeto del beneficio, como de los ingresos que tengan origen distinto al desarrollo de la actividad económica mercantil y de sus respectivos costos y gastos.

 

  • De esta manera, la DIAN concluye que las actividades diferentes a las mercantiles, no gozan de los beneficios consagrados en la Ley 1429 de 2010, en materia de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios.

 

2 Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF)


2.1 La DIAN considera que el giro de regalías a los entes territoriales se encuentra exento del GMF (Oficio 029970 de 2012)


  • La Administración señala que  a partir de la vigencia del Decreto-Ley 4923 del 26 de diciembre de 2011, en su artículo 130, se dispone que los recursos del Sistema General de Regalías y los gastos que realicen las entidades territoriales, así como los ejecutores de los proyectos de inversión con cargo a tales recursos, están exentos del gravamen a los movimientos financieros.

 

Así las cosas, la DIAN considera pertinente recordar que para el giro de los mencionados recursos de regalías a los entes territoriales, debe identificarse la cuenta por el ente girador como requisito para que opere la exención, como en efecto dispone el parágrafo 2 del artículo 879 del Estatuto Tributario.