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01 de Septiembre

Jurisprudencia del Consejo de Estado

1.1  Con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante puede solicitar la práctica de nuevas pruebas

Sentencia 17877 del 8 de julio de 2010

La Sala considera que descartar pruebas que fueron decretadas y practicadas en debida forma ante la Jurisdicción, con el pretexto de ser diferentes a las recaudadas en el procedimiento administrativo o porque no fueron practicadas por la administración, desconoce no sólo el objeto de la Jurisdicción sino la naturaleza de la acciones de nulidad y restablecimiento del derecho.

 

 

En sentencia de 6 de octubre de 2009, la Sala precisó que:

(….) En virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, una de las posibilidades con las que cuenta el administrado para desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, es con nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa, pues legalmente no existe ningún impedimento para que no se puedan valorar pruebas diferentes a las valoradas por la Administración… Si solo se pueden revisar las pruebas que valoró la Administración, perdería razón de ser el proceso contencioso administrativo y en concreto el período probatorio (…) dentro del cual, hasta el juez puede decretar pruebas de oficio para el esclarecimiento de la verdad (…)”.

 

1.2  Deducibilidad de bonificaciones pactadas contractualmente como no constitutivas de salario

 

Sentencia 17329 del 8 de julio de 2010

 

  • La interpretación propuesta por el legislador del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, permite excluir de la base para liquidar los aportes parafiscales los pagos que hayan sido acordados entre empleadores y trabajadores, como no constitutivos de salario.


  • La demandante probó que las bonificaciones habían sido expresamente acordadas en los contratos laborales como factores no constitutivos de salario, lo que las ubica en lo dispuesto en el aparte final de la norma.


  • Además, el artículo 128 C.S.T. debe interpretarse según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, que permite a los empleadores acordar con sus trabajadores los pagos que no constituyen salario dentro de la relación laboral, sin que allí se hayan señalado o indicado taxativamente los beneficios que podían o no excluirse del factor salarial.


  • Con la interpretación propuesta por el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es suficiente con que se demuestre la existencia de un acuerdo, bien sea convencional o contractual, en el que las partes hayan estipulado expresamente que determinados pagos no constituyen salario, para que puedan ser excluidos válidamente de la base para liquidar los aportes y ello no sea requisito para solicitar su deducción.


  • Al respecto, esta Sala ha señalado que no se puede negar de manera general el carácter de deducibles de los pagos efectuados al trabajador, a título de participaciones de utilidades y bonificaciones ocasionales, porque al provenir de una relación laboral entre la empresa y sus empleados como forma de remuneración por el servicio prestado, independientemente de que no sean salario ni factor prestacional, constituyen pagos laborales que necesariamente inciden en la generación del ingreso y por ende son gastos que aminoran la base gravable de imposición, (…)”


1.3  El giro de divisas no es hecho generador del impuesto sobre las ventas

 

Sentencia 17618 del 15 de julio de 2010

 

En los giros internacionales, donde simplemente se hace la transferencia de divisas, no se da el hecho generador del impuesto sobre las ventas, pues se trata de un reembolso de las divisas que la casa de cambio debe entregar al beneficiario, en cumplimiento del encargo efectuado.

 

No es acertado afirmar, que en el reembolso de divisas hay una operación en la que una vez la moneda extranjera ingresa a su propiedad en cuenta bancaria a nombre del beneficiario del giro, adquiere la connotación de activo, que se negocia o vende a la entidad bancaria en la que se encuentra depositada, lo cual es objeto del impuesto sobre las ventas por la transacción de venta de divisas.

 

1.4  Alcance del artículo 36 de la ley 14 de 1983 respecto de la definición de actividad de servicios

 

Sentencia 17239 del 11 de marzo de 2010

 

La Corte Constitucional al resolver sobre la exequibilidad de la expresión “análogas” contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, advirtió que la enunciación de las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, que en él se hacen, no es taxativa, por lo que la calificación de las actividades “análogas” a las enumeradas en tal disposición corresponde hacerla a los Concejos Municipales como ente facultado constitucionalmente para crear impuesto de acuerdo con lo establecido por la ley.

 

De otro lado manifestó que las actividades de servicios análogas a las consagradas por el legislador, son determinables, pues ha de tratarse de servicios que guarden similitud o semejanza con los citados en la disposición.

 

Conforme a lo anterior, es claro que el legislador en la Ley 14 de 1983 fijó los elementos del impuesto de industria y comercio y dejó a los Concejos Municipales la calificación de las actividades de servicio análogas a las citadas en el artículo 36, pues no se trata de una enunciación taxativa. Esto ya había sido objeto de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional.

 

1.5  Presupuestos sustanciales y de fondo para la procedencia de las deducciones

 

Sentencia 16516  del 9 de julio de 2010

 

De manera general para el reconocimiento fiscal de las deducciones, el legisladortributario previó presupuestos esenciales, así como requisitos de fondo y de forma relacionados con la prueba de aquéllas que autoriza, pues en materia tributaria la libertad probatoria no es absoluta.

 

Los primerospresupuestos sustanciales – se encuentran establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, según el cual “son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de la actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad”. La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en la ley.

 

Los segundos, operan en forma adicional y particular para las diferentes erogaciones que el ordenamiento permite deducir, como es el caso de:

 

  • La deducción por salarios pagados en virtud de contratos de trabajo bajo la modalidad “a destajo”. En este caso, conforme al artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, los salarios a destajo no están exonerados del pago de aportes parafiscales.


  • La deducción por pagos a proveedores no obligados a expedir factura.  La factura y sus documentos equivalentes son, pues, la tarifa legal probatoria para la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables, y, en esa medida deja de ser una simple formalidad para pasar a constituir el presupuesto de un derecho sustancial, en cuanto es fuente de información para el control de la actividad generadora de renta, para el cobro y recaudo de ciertos impuestos, y para evitar o disminuir la evasión y el contrabando, en orden a efectivizar los principios constitucionales de solidaridad y prevalencia del interés general.


  • Deducción de intereses y demás gastos financieros. Son presupuestos de la deducción: la titularidad del crédito en la persona del declarante; la garantía del mismo con hipoteca debidamente constituida, cuando el acreedor no está sometido a la vigilancia del Estado; y la finalidad exclusiva del préstamo a la adquisición de vivienda, entendida ésta en su acepción gramatical, como el lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas.


Sentencia 16919 del 15 de julio de 2010

 

Para establecer la forma como se deben contabilizar los términos se acude al Código de Régimen Político y Municipal, comoquiera que ni el Estatuto Tributario ni el Código Contencioso Administrativo, contienen una regulación sobre el tema, pues, las reglas establecidas en el Código de Régimen Político y Municipal, se aplican “en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa”(art. 59).

 

Cuando se trata de términos de “meses” o “años”, los plazos corren de fecha a fecha, es decir, el número del mes o año en el que inicia debe coincidir con el mismo número del mes o año en el que termina. Por ello, cuando la norma se refiere, en este caso, al “primer día de plazo” significa la fecha de la notificación o el del acto procesal que es el punto de partida para el inicio del cómputo del término que no está establecido en días. Tanto es, que la norma advierte que el plazo de un mes o de un año no siempre tiene el mismo número de días; en el primer caso podrá ser de 28, 29, 30 ó 31 días, y en el segundo, de 365 o 366 días, según corresponda.

 

Contrario a cuando los términos son fijados en días, los términos de meses y de años se contarán conforme al calendario, esto es, incluyendo los días inhábiles; es decir, cuando el plazo se fija en meses o años el plazo comienza a correr de mes a mes o año a año, independientemente de que el día siguiente al de la notificación sea hábil o inhábil; y, el primer mes del término finaliza a la media noche del día cuyo número corresponde con el de la fecha de notificación.

 

En esta materia no tiene cabida el artículo 120 del Código de Procedimiento Civil según el cual “Todo término comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación de la providencia que lo conceda”, pues es una disposición específica para la notificación de las providencias en los procesos judiciales, cuestión diferente a la de los actos administrativos.

 

Con base en lo anterior, los dos meses para interponer el recurso de reconsideración no inician el día siguiente al de la notificación, porque no es un plazo fijado en días.

 

2.      Doctrina Tributaria Nacional

2.1  Costo fiscal de activos representados en cartera vencida

Concepto 051534 del 22 de julio de 2010

El costo fiscal de las mercancías y papeles de crédito, concretamente de cartera vencida está constituido por el valor de adquisición, más el valor de los costos y gastos necesarios incurridos.

 

2.2  Régimen de precios de transferencia aplicable a exportadores de minerales

 

Concepto 052022 del 23 de julio de 2010

 

Para los exportadores de minerales sometidos al régimen de precios de transferencia, sus ingresos por ventas de minerales a vinculados económicos residentes o domiciliados en el exterior y/o en paraísos fiscales, serán como mínimo los que resulten de la aplicación del precio fijado por el Ministerio de Minas, sin perjuicio de declarar los ingresos realizados, cuando estos sean superiores, por lo tanto, para este caso específico, no hay lugar a aplicar el artículo 206-2 del Estatuto Tributario.  Por su parte, los artículos 2° y 3° del Decreto 1697 de 2007 regulan expresamente el procedimiento, la información y la documentación que los exportadores deben presentar al Ministerio de Minas y Energía.

 

2.3  El régimen de zona franca sólo es aplicable una vez se tenga la calidad de usuario industrial – iva en materiales de construcción

 

Concepto 053041 del 27 de julio de 2010

 

El régimen especial de zona franca es aplicable sólo a partir del momento en que se obtiene la calificación de usuario industrial. Hacer una interpretación extensiva del artículo 393-4 del Estatuto Tributario sería violatorio del artículo 154 de la Constitución, según el cual, las exenciones de impuestos nacionales son de creación legal y se identifican por su carácter taxativo, limitativo, inequívoco, personal e intransferible, sino también del principio de interpretación de la ley consagrado en el Código Civil, dado que el sentido de la norma analizada es claro y debemos acatar su tenor literal.

 

2.4  Retención en la fuente para trabajadores independientes

 

Concepto 051060 del 19 de julio de 2010

 

La base para practicar la retención en la fuente por concepto de honorarios y comisiones la constituye la totalidad del pago o abono en cuenta, razón por la cual, no es posible netear el ingreso, es decir afectarlo con costos o deducciones, pues estaríamos frente a una depuración de la renta para lo cual sólo se realiza al momento de la preparación de la declaración de renta.

 

De otro lado, para los trabajadores independientes no son aplicables los conceptos de viáticos, gastos de manutención, alojamiento y transporte, por cuanto dicho tratamiento se encuentra supeditado a gastos incurridos por el trabajador en desarrollo de sus funciones, en virtud de una relación laboral o legal y reglamentaria. Aplicar la norma a los trabajadores independientes, sería hacerla extensiva vía interpretación, lo cual no es aceptado fiscalmente.

2.5  Obligación de declarar para agentes de retención que no han iniciado actividades

 

Concepto 060609 del 23 de agosto de 2010 –  Publicado Diario Oficial No. 47.819 del 1° de septiembre de 2010


De manera general, la norma consagra de forma incontrovertible la obligación del agente retenedor de presentar declaración de retención incluso en aquellos meses en que no se hayan realizado operaciones sujetas a retención.

 

No obstante, cuando se trata de nuevos responsables, si bien la inscripción en el RUT debe hacerse de manera previa al inicio de la actividad económica, tal hecho no determina la obligación de presentar la declaración de retención en la fuente, dado que no es la inscripción la que da nacimiento a la obligación de declarar, sino la iniciación de actividades.

 

Así las cosas, mientras el agente de retención no haya iniciado actividades, no puede hablarse de la existencia de período fiscal, para efectos de dar inicio a la obligación formal de presentar declaración mensual de retención en la fuente.

 

2.6  Alcance del término “exclusividad” aplicable a usuarios industriales ubicados en zona franca

 

Oficio 059645 del 19 de agosto de 2010

 

  • Como se desprende del contenido de las normas, el legislador hace la exigencia de la “exclusividad”, esto es, que dichos usuarios deber estar instalados en el área declarada como zona franca y no en otro sitio, sin hacer distinciones sobre si se trata del área administrativa o de otra.

 

  • La normatividad aduanera vigente no contempla como una operación viable el traslado de mercancía de una zona franca industrial de bienes y de servicios a un depósito privado para distribución internacional.

 

  • Un usuario calificado como Usuario de Industrial de Servicios, no puede adelantar actividades de logística de transporte, fuera del área declarada como Zona Franca Permanente.

 

  • La actividad económica de los usuarios industriales debe desarrollarse exclusivamente dentro de los límites geográficos de una o varias zonas francas y no en otro sitio, por lo cual no puede poseer activos generadores de rentas pasivas fuera de zona franca.

 

2.7  Valor en aduana de medios informáticos a través de los cuales se importe software

 

Concepto 4 del 9 de agosto de 2010

 

  • Para determinar el valor en aduana de los soportes informáticos importados que lleven datos o instrucciones, se tomará en consideración únicamente el costo o valor del soporte informático propiamente dicho. Por consiguiente, el valor en aduana no comprenderá el costo o valor de los datos o instrucciones, siempre que se distingan del costo o el valor de los datos o instrucciones (software) en la factura comercial.

 

  • De otro lado, según la Decisión 4.1 se entiende que la expresión de soporte informático no comprende los circuitos integrados, los semiconductores y dispositivos similares o los artículos que contengan tales circuitos o dispositivos. De igual manera, la expresión “datos e instrucciones” no incluye grabaciones sonoras, cinematográficas o de video.

 

  • Las maquinas que incorporan software deben valorarse sobre su valor total (hardware y software) independientemente de la forma como se facture.